II- AKDİN KONUSU (MAHAL)
Akdin sonuç ve hükmünün kendisi üzerinde gerçekleştiği unsura “akdin konusu” denir. Satım akdinin konusu satılan şey, yani maldır. Kira akdinde, kiralanan şeyden yararlanma; nikâh akdinde karı koca arasında bir hayat ortaklığının kurulması; selem akdinde sonradan verilecek mal; karz (ödünç) akdinde borç verilen para; vedîa akdinde malın korunması... akdin konusunu teşkil eder.
İslâm’da bazı şeylerin bir akde konu olması caiz değildir. Meselâ şarap satışı caiz değildir. Aynı şekilde süt hısımı olan bir kadınla evlilik akdi yapmak da müslümanlar arasında geçerli değildir. Bu yüzden akdin konusunda bir takım şartların bulunması gerekir.
Akdin Konusunun Şartları
1. Konunun mevcut olması:
Olmayan birşey üzerinde her hangi bir akit yapmak geçerli değildir. Mesela; tarım ürününü yetişmeden satmak, hayvanın karnındaki yavruyu doğmadan satmak, yine hayvanın memesindeki sütü satmak caiz değildir. Çünkü tarım ürünü hasat edilemeyebilir, hayvanın yavrusu ölü doğabilir, henüz sağılmayan sütün miktarı bilinmez. Bütün bunlarda bilinmezlik yüzünden aldanma riski vardır.
Konusu mevcut olmayan akdin bedelli akitlerden olması veya teberru akitlerinden bulunması sonucu değiştirmez. Olmayan şeyi satma yasağı hadisle sabittir. Hz. Peygamber (s.a) devenin sulbündeki şeyin satışını yasakladığı gibi25, devenin henüz doğmamış yavrusunu satmayı da yasaklamıştır.26 Bu konudaki genel prensibi şu hadis ifade eder: Hakim b. Hızâm (r.a) Rasûlullah (s.a)’a şunu sorar: “Bir kimse bana gelip, yanımda olmayan bir malı istiyor. Ona malı satıp, sonra çarşıya giderek bu malı satın alıyor ve o kimseye teslim ediyorum. Böyle bir alış-verişin hükmü nedir?” Hz. Peygamber cevap olarak şöyle buyurur: “Yanında olmayan şeyi satma.”27
Diğer yandan Hz. Peygamber meyvelerin ve tarım ürünlerinin henüz olgunlaşmadan veya istifade edilir duruma gelmeden önce satışını yasaklamıştır. 28 Hadis-i şerifin devamında yasağın illeti şöyle belirlenmiştir: “Allah meyve vermeyecek olursa, kişi kardeşinin malını neye karşılık olarak alacaktır.”29
Olmayan şeyi (ma’dûm) satma yasağı genel prensibinden selem, kira, müsâkât ve istisna’ akitleri istisna edilmiştir. Çünkü kıyasa aykırı olmakla birlikte bu akitler ya özel hadis ya da örf deliline dayanarak “istihsan” yoluyla caiz görülmüştür. İleride bu akitler üzerinde durulacaktır.
Mâlikîlere göre olmayan şeyi satma yasağı yalnız bedelli akitlerde söz konusu olur. Hibe, vakıf ve rehin gibi teberru nitelikli akitlerde, akit sırasında konunun mevcut olması şart olmayıp, ileride meydana gelme ihtimalinin bulunması yeterlidir.30
Hanbelîlere göre ise, hadislerde yasaklanan; olmayan şey değil, garardır.31 Garar ise; helâk olması da olmaması da muhtemel olan yahut mevcut olsun veya olmasın akdi yapanın teslim edemeyeceği şeydir. Buna göre, akit sırasında mevcut olmamakla birlikte, ileride meydana gelmesine muhakkak gözü ile bakılan şeylerin satışı caiz görülmüştür. Sanatkâra peşin para ile mal siparişi vermek bu niteliktedir.32
2. Konunun meşrû olması:
Akdin konusunun şer’an hüküm doğuracak niteliklere sahip olması gerekir. Bu da, akit konusunun sahipli ve mütekavvim bir mal olmasıyla gerçekleşir. Aksi halde yapılan akit hükümsüz olur. Meselâ; murdar ölmüş hayvan eti, şarap veya kan gibi mal olmayan şeyi satmak, bağışlamak, vakfetmek veya vasiyet etmek hukûkî bir sonuç doğurmaz. Çünkü mal sayılmayan şeyin başkasına temliki geçerli değildir.33
Ebû Hanife ve İmam Mâlik’in aksine, Şâfiî ve Hanbelîlere göre emzikli kadının sütünün satılması caizdir. Çünkü buna ihtiyaç vardır. Yine Hanbelîlere göre, zarûret olunca göz ve derinin bir bölümü gibi insan organının satışı caizdir. Bu duruma göre, günümüzde ameliyatlarda kullanılmak üzere kan satmak caiz olur. Çünkü doktor buna ihtiyaç görünce zaruret durumu ortaya çıkar.34
3. Konunun mümkün olması:
Bir akit yapan kimsenin, bu akdin konusu olan şeyi teslim edecek güce sahip olması gerekir. Aksi halde akit konusu şey mevcut olsa veya akit yapanın mülkünde bulunsa bile akit geçerli olmaz. Meselâ; çalınmış bir otomobilin satılması, kiraya verilmesi, rehin yapılması, hibe edilmesi veya vakfedilmesi geçerli değildir. Yine gökyüzündeki kuşun, denizdeki balığın, kaçan avın, gaspedenin elindeki eşyanın, düşman işgali altındaki evin ne satışı, ne bağışlanması ve ne de kiraya verilmesi caiz olmaz. Çünkü akdi yapanın bunları teslime gücü yetmez. Allah Teâlâ; “Ey iman edenler yaptığınız akitleri yerine getiriniz.”35 buyurmuş, ancak başka âyette; “Allah hiç bir kimseye gücünün yeteceğinden fazlasını yüklemez.”36 buyurularak buna sınırlama getirilmiştir.37
Diğer yandan İmam Mâlik “akdin konusunu îfâya güç yetirmeyi” yalnız bedelli akitlerde gerekli görmüş, bedelsiz akitlerde ise bu şartı aramamıştır.38 Bu görüşe göre, bir kimse çalınan otomobilini veya tahsil edemediği alacaklarını başkasına hibe etse, âriyet veya karz olarak verse, yahut vasiyet yoluyla devretse böyle bir akit geçerli olur. Günümüzde tahsil edilemeyen bir takım çek veya senet bedellerinin bir hayır derneğine veya bir vakfa havale edilmesi muâmelesi de bu niteliktedir.
Burada, lehine bağış yapılan kişi veya kuruluş bedel ödemediği için, akdin konusu olan şey ifa edilemese de taraflar arasında anlaşmazlığa yol açmaz. Çünkü lehine bağış yapılan kimse riski önceden kabul etmiş olur.
4. Konunun akdi yapanlarca bilinmesi:
Akit konusu olan şeyin taraflarca anlaşmazlığa yol açmayacak derecede bilinmesi gerekir. Çünkü Hz. Peygamber “garar” olan yani hile aldanma veya bilinmezlik yönü bulunan şeyin satışını yasaklamıştır.39 Garar; içinde risk unsuru taşıyan satışı ifade eder. Bu, bilinmezlik veya belirsizlikten daha genel bir anlam taşır. Meselâ, nitelikleri tam olarak bilinen kayıp bir hayvanı veya çalınmış bir otomobili satın almada konunun kendisinde bilinmezlik yoktur, fakat teslim bakımından risk vardır. Kısaca garar, bilinmezliği de kapsar, fakat bilinmezlik olmadan da risk hali bulunabilir.
Akit konusunun bilinmesi ya işaretle veya malı görmekle olur. Görme ya akit sırasında veya akitten, değişikliğe uğramayacak kadar kısa bir süre önce olmalıdır. Standart (mislî) mallarda nümuneyi görmek bütünü görmek gibidir. Burada nümuneyi de görmeden malın niteliklerini anlaşmazlığı kaldıracak ölçüde belirlemekle de akit yapılabilir. Malın cinsini, kalitesini, çeşidini ve miktarını tam olarak belirlemek gibi. Meselâ; şu kalitede, şu miktar, şu yılın ürünü baldo pirinci veya şu model, şu renk, şu marka, sıfır kilometre otomobil denilmesi gibi.
Bilinmezlik anlaşmazlığa yol açacak ölçüde büyük olursa, yapılan akit Hanefîlere göre fasit, diğer mezheplere göre ise bâtıl olur. Meselâ; veresiye satışta, bedelin ödeme tarihinin belirlenmemesi anlaşmazlığa yol açacak önemli bir eksikliktir. Ancak insanların müsamaha ile karşıladıkları az bilinmezlikler akitlere zarar vermez. Satın alınan malın dükkânda mı yoksa, evde mi teslim edileceğinin konuşulmaması gibi.
Hanefilere göre, akit konusunun bilinmesi şartı malî olsun veya evlilik akdinde olduğu gibi malî nitelikli olmasın yalnız bedelli akitlerde söz konusu olur. Hibe, vasiyet ve kefillik gibi “tebberû akitleri”nde akit konusunun tam olarak bilinmesi şart değildir. Çünkü burada bilinmezlik anlaşmazlığa yol açmaz. Meselâ; bir kimse malının yüzde yirmisini birisine vasiyet etse, vasiyet sırasında bu malın ne kadar olacağı, hatta ölümü sırasında mal bulunup bulunmayacağı bilinmez. Yine, bir kimse “Ben filanın bütün borçlarına kefilim” dese bu akit de geçerlidir.40
Şâfiî ve Hanbelîlere göre, bedelli veya bedelsiz bütün akitlerde, akit konusunun akdi yapanlarca bilinmesi şarttır.40/a
5. Akdin konusunun necis (pis) olmaması:
Hanefîlere göre, hakkında yasaklama bulunan içki, domuz, murdar hayvan ve kan gibi şeyler pis (necis) olup, bunların satışı da caiz değildir. Delil şu hadistir: Cabir b. Abdillah (r.a) Mekke fethi sırasında Rasûlullah (s.a)’in şöyle buyurduğunu nakletmiştir: “Şüphesiz Allah ve Rasûlü içkinin, murdar ölmüş hayvan etinin, domuzun ve putların satışını haram kılmıştır.”41 İbn Abbas (r. anhümâ)’dan nakledilen şu hadis bu konudaki genel prensibi koymaktadır: “Şüphesiz Allah, bir topluma, bir şeyin yenilmesini haram kıldığı zaman, onlara bu şeyin satış bedelini de haram kılar.”42
Diğer yandan Hanefîlere göre necis sayılmakla birlikte zaruret halinde domuzun kılının ve murdar ölmüş hayvanın tabaklanmış derisinin yararlanmak üzere satışı caizdir. Yine yabanî hayvanlarla, kendisinden yeme dışında yararlanmak mümkün olan bazı pis şeylerin satışı da caizdir. Bekçilik veya avcılıkta yararlanmak üzere köpeğin, ilâç yapımında kullanılmak üzere yılanın veya içine fare düşen yağın veya ispirtonun yakıt amacıyla satılması bu niteliktedir. Hastalıklı organdan kan emdirmek için sülük satın almak da böyledir. Hanefîlerin bu konudaki genel prensibi şudur: “İslâm’a göre; yenilmesi, içilmesi veya kullanılması helâl olan şeyin satışı da helâldir” Çünkü eşya insanın yararlanması için yaratılmıştır. Eşyada asıl olan mübah olmasıdır. Allah Teâlâ şöyle buyurur: “Allah, yeryüzündeki şeylerin hepsini sizin için yaratmıştır.”43 “ O göklerde ve yerde bulunan her şeyi sizin hizmetinize vermiştir. Düşünen bir toplum için bunlarda nice ibret ve deliller vardır.”44
Çoğunluk müctehidlere göre ise pis (necis) olan veya içine pislik karışmış bulunan bir şeyden, başka amaçla yararlanmak mümkün olsa bile satışı caiz değildir. Necis sayılan hayvanlar; öğretilmiş olsa bile köpek, domuz, murdar ölmüş hayvan, haşerat, arslan gibi eti yenmeyen yırtıcı hayvanlarla; doğan, karga vb., yırtıcı kuşlardır.
Diğer yandan bu mezhepler; katır ve eşek gibi necis olup olmadığında ihtilâf bulunan hayvanların, kedinin, eğitilmiş doğan ve şahin gibi avcı kuşların; serçe, bülbül ve papağan gibi sesi için bulundurulan hayvanların satışını caiz gördüler.45 Bu duruma göre bu mezheplerin de, eti yenmeyen hayvanların necis olup olmamasına bakılmaksızın “yeme dışında, yararlanılabilir nitelikte olunca satışının caiz olacağı” prensibine yaklaştıkları söylenebilir.