III- SANATKÂRA MAL SİPARİŞİ VERMEK (İSTİSNÂ’ AKDİ)
A) İstisnâ Akdinin Mahiyeti:
Arapça istisnâ kelimesi; bir kimseden bir şeyi yapmasını istemek demektir. Bir fıkıh terimi olarak istisna akdi; sanatkârla zimmet borcu olarak belirli bir işi yapması üzerinde anlaşmaktır. Burada iş ve üretilen mal sanatkârdan olur. Eğer malzeme, siparişi verene ait olursa akit “iş sözleşmesi”ne dönüşür.
İstisna sözleşmesi insanların örf ve teâmülü bulunan meslek dallarında sipariş verenle sanatkâr arasında icap ve kabul ile meydana gelir. Ayakkabı, elbise, gömlek, kap-kacak, mobilya takımı, kapı, pencere, gardrob, kütüphane yapımı ve benzeri şeylerin uzunluğu, genişliği, yüksekliği, kullanılacak malzemenin kalitesi ve diğer tanıtıcı özellikleri belirlenerek istisnâ sözleşmesi yapılabilir. Yine nakil araçlarının kasa, karoser, kaporta, boya vb. işleri; kayık, gemi, standart olmayan bir takım makine ve techizatın üretilmesi de bu niteliktedir.
Bu akit, mevcut olmayan şeyin satışı ve sanatkârın zimmetinde bunun bir borç olması bakımından selem sözleşmesine benzer. Ancak şu üç durumda ondan ayrılır. İstisnâ akdinde satış bedelinin peşin verilmesi ve malın teslim tarihinin belirlenmesi gerekmediği gibi bunun çarşı ve pazarda bulunan şeylerden olması da şart değildir. Sanatkârla bir iş üzerinde anlaşma yapıldığı için bu yönüyle “iş sözleşmesi”ne benzerse de, yapılacak şeyde malzemenin sanatkâra ait olması bakımından da ondan ayrılır. Bunun bir sonucu olarak sanatkâr, belirlenen niteliklere uygun olmak şartıyla başkasının ürettiği veya kendisinin siparişten önce yaptığı bir şeyi verse bu da caiz olur. (75)
B) Sipariş Sözleşmesinin Meşrûluğunun Delilleri:
Sanatkârla yapılan sipariş sözleşmesi kıyasa aykırı akitlerdendir. Çünkü sözleşmenin yapıldığı sırada sipariş verilen mal henüz mevcut değildir. Olmayan bir şeyin satışı ise hadisle yasaklanmıştır. (76) Ancak Hanefîlere göre, sipariş sözleşmesi; insanların öteden beri bu muâmeleyi yapmaya devam etmesi ve ictihat ehli hiç bir kimsenin buna karşı çıkmaması yüzünden “istihsan” delili ile caizdir. Bunun cevazı konusunda icmâ (görüş birliği) meydana gelmiştir. Bu yüzden bu konuda kıyas terkedilir.
Diğer yandan Rasûlullah (s.a)’ın gümüş yüzük ve minber yapımı için sipariş sözleşmesi yaptığı nakledildiği gibi, müslümanların örf ve teâmüllerinin bir delil olabileceği de hadislerde şöyle belirlenir:
“Ümmetim sapıklık üzerinde birleşmez.” (77)
“Müslümanların güzel gördüğü şeyler Allah katında da güzeldir.” (78)
Şâfiî, Mâlikî ve Hanbelîlere göre sipariş sözleşmesi selem akdi esaslarına ve örfe göre geçerli olur. Bu yüzden selemde öne sürülen şartların bunda da bulunması gerekir. Meselâ; akit meclisinde satış bedelinin tamamının teslimi istisnâ akdinin şartlarındandır. Şâfiîlere göre, istisna akdinde, üretilen şeyin teslim tarihi belirlenmiş olsun veya olmasın, sözleşme geçerli olur.
C) Siparış Sözleşmesinin Şartları:
Sanatkârla yapılacak bir eser sözleşmesinde şu esasların bulunması gerekir:
1) Sanatkârın yapacağı şeyin cinsi, nevi, miktar ve niteliğinin belirlenmesi:
Sipariş sözleşmesinde üretilen mal, satım akdinde satılan mal (mebî) yerindedir. Bu yüzden onun özelliklerinin tam olarak belirtilmesi gerekir.
2) İnsanlar arasında “teâmül” cereyan eden şeylerden olması:
Ayakkabı, bir takım kaplar, elbise, gömlek, bina yapımı gibi.
3) Üretilen malı teslim tarihinin belirlenmemiş bulunması:
Eğer sipariş akdinde teslim tarihi belirlenirse, Ebu Hanife’ye göre sözleşme “selem”e dönüşür ve diğer selem şartlarının gerçekleşmesi aranır. Satış bedelinin peşin ödenmesi gibi. Çünkü akitlerde itibar lafza değil mânâyadır. (79) Sanatkâr malı şartlara uygun olarak üretip teslim edince taraflardan birisi için muhayyerlik hakkı bulunmaz.
Ebu Yusuf ve İmam Muhammed’e göre ise vade belirlenmiş olsun veya olmasın akit “istisnâ sözleşmesi” özelliğini kaybetmez. Çünkü örflerde sanatkâra sipariş verilirken bir vade konuşulabilir. (80) Bu son görüş sipariş sözleşmeleri üzerinde kolaylık sağladığı için daha uygundur.
Ancak sipariş sözleşmesi teâmül bulunmayan bir şeyle ilgili olur ve teslim tarihi de belirlenmiş bulunursa buna selem hükümlerinin uygulanacağında görüş birliği vardır. Diğer yandan teslim tarihi, “yarın, öbür gün, bir hafta veya bir ay içinde teslim ederim” gibi kesim bir vade şeklinde değilse selem hükümleri uygulanmaz.
Teâmül bulunmayan bir şeyde yapılan sipariş sözleşmesinde malın teslim tarihi belirlenmemişse bu sözleşme fasit olur. Sağlam görülen görüş budur. (81)
D) Sipariş Sözleşmesi Taraflar İçin Bağlayıcı mıdır?
Sipariş sözleşmesi teslim tarihi belirlenerek selem akdine dönüşmedikçe fakihlerin çoğuna göre bir ‘va’d (söz verme)” niteliğindedir. Bu yüzden taraflardan herbiri iş yapılmazdan önce cayma hakkına sahiptir. Yine sanatkâr işi yapıp sipariş verene göstermedikçe bunu başkasına satabilir. Çünkü akit bağlayıcı olmayıp, akdin konusu sanatkârın yaptığı şey değildir. Belki onun misli olan bir zimmet borcudur.
Ebu Hanife ve İmam Muhammed’e göre sipariş veren, malı görünce muhayyer olur. İster onu alır, isterse vazgeçebilir. Çünkü o, görmediği bir şeyi satın almıştır. Sanatkâr ise görme muhayyerliği hakkına sahip değildir. Çünkü o satıcı durumundadır.
Ebu Yusuf’a göre ise, eğer mal, sözleşme şartlarına uygun olarak yapılmışsa, siparişi veren malı görünce sözleşme bağlayıcı olur ve onun görme muhayyerliği hakkı bulunmaz. Burada alıcıya görme muhayyerliği hakkı tanınırsa, şartlara uygun olarak üretilen bir malı bu hakka dayanarak kabul etmediği takdirde, mal sanatkârın elinde kalabilir. Özel sipariş üzerine imal edilen bir şeye başkaları da rağbet etmeyebilir. Diğer yandan sipariş verenin ayıp (üretim hatası) veya vasıf (şartnameye uygunluk) muhayyerliğinin bulunması kendisi için önemli bir güvencedir. (82)
Sonuç olarak günümüzde tren, vapur, uçak, tır, fabrika bina ve donanımı gibi araç ve tesisler, müteahhit kişi veya firmalarca şartnamede ayrıntılar belirlenerek yaptırılmaktadır. Burada işi üstlenen kişi veya firma ile, bunu yaptıran kişi yada firma arasında yapılan sözleşmeler “istisna sözleşmesi” niteliğindedir. Bu gibi pahalı yatırımlarda sırf görme muhayyerliği hakkını kullanarak siparişi verenin sözleşmeyi feshedip, üretilen araç, gereç veya tesisleri müteahhide bırakması taahhütte bulunanlar için büyük bir riziko teşkil eder. Diğer yandan müteahhidin aleyhine büyük sonuçlar meydana getirebilecek böyle bir hakkın, kötüye kullanılması da mümkündür. Burada alıcı ya da siparişi verenin teslim almazdan önce şartnameye uygun olup olmadığını incelemesi ve ona göre işi kabul etmesi gerekir. Bu konuda üretim hatası veya kalite ya da şartnamaye uygunluk yönü bakımından “ayıp ve vasıf muhayyerliği” sipariş sahibinin haklarını korumak için yeterlidir.