XII- BAĞ-BAHÇE ORTAKÇILIĞI (MÜSÂKÂT)
A) Müsâkâtın Kapsamı ve Delilleri:
Arapça “saky” kökünden “müsâkât”; su vermek, ağaçları, bir bölüm meyveleri karşılığında sulama ve bakım yapacak olana ortağına vermek demektir. Fıkıh terimi olarak; bir üzüm bağı veya meyve bahçesi sahibi ile, bunları bakıp sulayacak olan arasında, çıkacak ürün ortak olmak üzere yapılan muameleyi ifade eder. Başka bir deyimle müsâkât; işletmecinin, bağ ve bahçeden elde edilecek ürünün bir bölümü karşılığında sulama bakım ve ıslah işini üstlenmesidir. Medine yöresi, müsâkât yerine “muamele” terimini kullanmıştır. Ancak bu gibi ortaklıklarda yapılacak iş, sulama ağırlıklı olduğu için müsakat kelimesi daha çok yayılmıştır. Hanefiler böyle bir ortaklığın her çeşit meyve üzerinde yapılabileceğini söylerken, Şafiiler bu ortaklığı hurma bahçesi ve üzüm bağı ile sınırlı tutarlar. (247)
Bağ-bahçe ortakçılığı Ebu Yusuf, İmam Muhammed, Şâfiî, Mâlikî ve Hanbelîlere göre caizdir. Delil, Hz. Peygmaber’in Hayber toprakları üzerindeki uygulamasıdır. Abdullah b. Ömer (r.a)’ten (ö.73/692) şöyle dediği nakledilmiştir: “Rasulullah (s.a), Hayberlilerle, çıkacak meyve veya ekinlerin yarısı üzerinde muâmele (müsâkât) anlaşması yaptı.” (248)
Hanefilerde müsâkât, muzaraa (ziraat ortakçılığı) ile aynı nitelikte görülmüştür. Ancak Ebu Hanife ziraat ortakçılığını caiz görmediği gibi, bağ-bahçe ortakçılığını da kabul etmemiştir. Çünkü bu, çıkacak ürünün bir bölümü karşılığında bir toprağı kiralamak anlamına gelir. Dayandığı delil şu hadistir: “Kimin bir toprağı varsa, onun kendisi ekip biçsin; üçte bir, dörtte bir veya belirli miktar bir yiyecek maddesi karşılığında kiraya vermesin.” (249)
Hanefilerde fetva, Ebu Yusuf ve İmam Muhammed’in görüşüne göre verilmiştir. Bu konuda Hz. Peygamber’in Hayber uygulaması, O’nun eşlerinin, hulefa-i raşidinin ve medinelilerin ameli esas alınmıştır. (250)
Bağ-bahçe ortakçılığının rüknü icap ve kabuldür. Teklifi bahçe sahibi yapar, işletmeci (âmil-müzâri’) kabul eden durumundadır. Akdin konusu, işletmecinin işi yürütmesidir.
Meyve veren her türlü ağaç üzerinde müsakat sözleşmesi yapılabilir. Şeftali, elma, erik, hurma, üzüm, ceviz ağaçları ile çilek ve patlıcanın kökleri bunlar arasında sayılabilir. Burada caiz olma ihtiyaca dayandığı için kapsam geniş tutulmuştur. Hatta sonraki Hanefi fakihleri (müteahhirûn) meyvesi olmayıp, koruma ve sulama yoluyla yetiştirilen ve kerestesinden yararlanılan ağaçları da bu çeşit ortakçılığa dahil etmişlerdir, kavak gibi (251). Ancak meyvesi dışında yararlanılan ağaçların dikimi de ortaklığa girerse buna “muğarase” denir. Biz muğaraseyi aşağıda ayrıca açıklayacağız.
B) Bağ-Bahçe Ortakçılığının Şartları:
Müzaraa ortakçılığındaki şartlardan uygun olanlar bağ-bahçe ortakçılığında da aranır. Buna göre,:
1) Tarafların akıllı olması gerekir. Diğer müctehitlerin aksine Hanefilere göre ergin olmak şart değildir.
2) Akdin mahalli; ağaçların meyve veren türden olması gerekir. Ancak yukarıda da belirttiğimiz gibi meyvesi dışında başka türlü yararlanmak mümkün olan ağaçlar üzerinde bağ-bahçe ortakçılığını da sonraki Hanefi fakihleri caiz görmüşlerdir.
3) Ağaçların işletmeciye teslim edilmesi gerekir. İki tarafın da çalışması şart koşulursa, akit fasit olur.
4) Çıkacak ürün, taraflar arasında yüzde üzerinden ortak olmalıdır. Bir taraf için miktarı belli bir pay belirlense veya çıkacak ürünün tamamının bir tarafa ait olması şart koşulsa yahut da ürünün paylaşma şekli belirlenmemiş olsa bağ-bahçe ortakçılığı fasit olur.
Hanefilere göre, müsâkât akdinde sürenin belirlenmesi şart değildir. Çünkü ürünün alınması örfen bellidir. Akit bu süreye kadar devam eder. Eğer süre konur ve bu süre içinde meyveler olgunlaşmazsa, müsâkât akdi fasit olur ve işletmeci (işi üstlenen emek tarafı) için emsal işçilik ücreti verilir. (252)
C) Bağ-Bahçe Ortakçılığının Hükümleri:
1) Müsâkât akdinde ağaçların ve üzüm bağlarının gerektirdiği sulama, su kanallarının onarım ve bakımı bekçilik, aşılama gibi işler işletmeciye aittir. Ancak ağaçların gelişmesi ve ürünün toplanması ile ilgili işler taraflar arasında ürünü paylaşma oranına göre ortak olur. Gübreleme ve toprağın sürülmesi gibi.
2) Çıkacak ürünün taraflar arasında belirlenen esaslara göre paylaşılması gerekir.
3) Hiç ürün alınamadığı takdirde, ortakların birbirine bir şey vermesi gerekmez.
4) Müsâkât akdi iki taraf için de bağlayıcı (lâzım) olan bir akittir. Bu yüzden bir özür olmadıkça bir taraf tek yanlı iradesiyle akdi feshedemez. Ziraat ortakçılığı bunun aksinedir. Çünkü müzaraa tohum sahibi taraf için bağlayıcı değildir.
5) Toprak sahibinin, bir özür olmadıkça işletmeciyi işe zorlama hakkı vardır.
6) Meyvelerin büyümesi tamamlanmadan önce, ürünü paylaşma oranında değişiklik yapılabilir. Büyüme tamamlanınca ise yalnız işletmeci toprak sahibinin payını arttırabilir. Aksi caiz olmaz. Çünkü işletmecinin arttırması ücretten indirim niteliğindedir. Toprak sahibinin arttırması ise ücreti arttırma sayılır.
7) İşletmeci, yeni bir sözleşme ile müsâkât akdini başkasına devredemez. Ancak toprak tahibi izin verirse bu mümkün ve caiz olur. (253)
D) Fâsit Müsâkâtın Hükümleri:
Çıkacak ürünün tamamını işletmeciye veya toprak sahibine şart koşmak, bir taraf için belirli miktarda ürün belirlemek, toprak sahibinin de çalışmasını şart koşmak, meyvelerin olgunlaştıktan sonra toplanması ve ambalajlanması gibi işlerin yalnız işletmeciye yükletilmesi, âdetlere göre ürün alınamayacak kadar kısa bir süreyi müsakat akdi süresi olarak belirlemek gibi şartlar bulununca bağ-bahçe ortakçılığı fasit olur. Böyle bir muameleden şu sonuçlar meydana gelir:
1) Fasit müsâkât akdinde işletmeci çalışmaya zorlanamaz.
2) Çıkacak ürünün tamamı toprak sahibine ait olur. Çünkü bunlar onun toprağının neması olup, işletmeci bunlardan herhangi bir şey alamaz.
3) Bağ-bahçe ortakçılığı fasit olunca işletmeci için çalışmasının bedeli olarak ecr-i misil gerekir. Nitekim fasit iş akdinde de hüküm böyledir.
E) Bağ-Bahçe Ortakçılığının Sona Ermesi:
Bağ-bahçe ortakçığı; belirlenen sürenin bitmesi, taraflardan birisinin ölümü ikale veya bir özür yüzünden akdi feshetmesi halinde sona erer.
İşletmecinin, hırsızlıkla tanınması ve ürününü çalacağından korkulması veya hastalanması özürler arasında sayılabilir. İşletmeci ölünce mirasçıları, ortakçılığı devam ettirmeyi üstlenebilirler. Toprak sahibi ölürse, işletmeci çalışmasına devam eder.
Ortaklık süresi sona erer, fakat henüz meyveler olgunlaşmamış bulunursa, istihsan prensibine göre, olgunlaşıncaya kadar süre uzamış sayılır. Ancak böyle bir durumda işletmeci ziraat ortakçılığında olduğu gibi serbest olur, dilerse ortakçılığı fesheder, dilerse sürdürür. (254)