DOKUZUNCU BÖLÜM
TİCARETTE YARDIMCI MUÂMELELER VE DAYANDIĞI ESASLAR
Kefillik (Kefâlet)
Rehin ve İpotek
Hibe, Bağış, Bağışlama
Emanetler
Vekâlet
Kısıtlama (Hacr)
İslâm'da Zorlama ile İlgili Esaslar
Başkasının Malını Zorla Ele Geçirme
Başkasının Malını Telef Etme
İnsanlar Arası Anlaşmazlıkların Sulh Yoluyla
Çözülmesi
İbrâ
İflas
Ortak Malların Bölüşülmesi
Şûf'a
TİCARETTE YARDIMCI MUÂMELELER VE DAYANDIĞI ESASLAR
I- KEFİLLİK (KEFÂLET)
A) Kefâletin Tarifi ve Delilleri:
Kefâlet arapça bir mastar olup; bir şeyi bir şeye katmak ve kefilin zimmetini, esas borçlu olan kişinin zimmetine mutlak bir şekilde eklemek demektir. Bu muamele; borcu veya yüklendiği hususu kefilden isteme hakkı verir, yoksa borç asıl borçludan düşüp de kefil üzerinde sabit olmaz.
Hanefîler dışındaki üç mezhebe göre ise kefalet; kefilin zimmetini, kefil olunanın zimmetine, onun borcunu kendi üzerine alarak eklemektir. Bu tarife göre borç, hem asıl borçlu, hem de kefil üzerinde sabit olmaktadır.1
Borca kefalette borç (deyn) asilin üzerinde devam etmekle birlikte kefilin zimmetinde de sabit olmaktadır. Ancak alacaklı bunlardan yalnız birisinden borcu alma hakkına sahip olduğu için, sonuçta borç zimmeti tek kişide toplanmaktadır. Eğer borca kefalet mücerred “isteme hakkı”ndan ibaret olsaydı, alacağın kefil öldükten sonra onun terekesinden alınamaması gerekirdi. Ancak kefilin ölümü halinde, ondan alacağı isteme hakkı düşerse de borç mirasından alınır.2
Kefaletin meşruluğu Kitap, Sünnet ve İcma delillerine dayanır.
Kur’an-ı Kerim’de şöyle buyurulur: “Rabbi O’na (Meryem’e) Zekeriyya’yı kefil kıldı” 3 Burada Zekeriyya (a.s)’nın Hz. Meryem’in bakımını üstlendiği belirtilmektedir. “Bunun üzerine Hz. Yusuf’un adamları: Biz hükümdarın su kabını kaybettik. Bulup getirene bir deve yükü mükafat var, dediler. Başkanları da: Ben bu mükafatın verileceğine kefilim, dedi.” 4
Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: “Kefil, üzerine aldığı borcu bizzat yüklenendir”5 Hz. Peygamber’e namazı kıldırması için bir cenaze getirilmişti. Miras olarak bir şey bırakıp bırakmadığını sordu. Bir malı olmadığını söylediler. Bir borcu varmıdır? diye sordu. “Evet iki dinar borcu var.” denilince; cenaze namazını kıldırmak istemedi ve “Arkadaşınızın namazını siz kılınız” buyurdu. Ebu Katade’nin; “Ey Allah’ın elçisi, bu iki dirhemi ben üzerime alıyorum” demesi üzerine, Hz. Peygamber onun namazını kıldı.6
Diğer yandan İslâm hukukçuları; insanların ihtiyacı ve borçlunun sıkıntısının giderilmesi için kefaletin caiz olduğu konusunda görüş birliği içindedir. Sadece bazı ayrıntılarda görüş ayrılığı vardır.
İyi niyetle kefil olma, kefile sevap kazandıran taat kabilinden bir ameldir. Kefil olan kimse Allahü Teâlâ’nın yardımını üzerine çeker. Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: “Bir kimse mü’min kardeşinin yardımında bulunduğu sürece, Allahü Teâlâ da o kimsenin yardımındadır.” 7 Diğer yandan, insanlar arasında iyilik iyiliği çeker. Karşılıklı yardımlaşmaya sebep olur. Kur’an’da şöyle buyurulur: “İyiliğin karşılığı ancak iyilikten başka bir şey değildir.” 8
Ebu Hanife ve İmam Muhammed’e göre kefaletin rüknü, kefilin teklifi ve alacaklının kabulünden ibarettir. Çoğunluk İslâm hukukçularına göre ise, kefil olacak kimsenin “ben kefilim” demesi yeterlidir, kabul bir rükün değildir. Çünkü Rasûlullah (s.a) Ebu Katade’nin, ölen bir kimsenin borcunu üstlenmesine karşı çıkmamıştır.9 Ancak borçlunun rızasının gerekmediği konusunda İslâm hukukçuları arasında görüş birliği vardır. Çünkü başkasının borcunu izinsiz ödemek caiz olunca, bu borca kefil olmak öncelikle caiz olur. Diğer yandan iflas etmiş olarak ölen bir kimseye kefaletin geçerli olduğunu, Ebu Hanife dışındaki bütün fakihler kabul ederler. 10
B) Kefilliğin Konusu ve Çeşitleri:
Kefillik şahıs veya mal yahut nakit para borçları için söz konusu olur. Şahsa kefil olmak onu belirli bir tarihte, belirli bir yerde hazır bulundurmayı ifade eder. Mal veya paraya kefillikte ise, asıl borçlu mal ya da para borcunu vadesinde ödemezse, kefil bunları alacaklıya ödemeyi üstlenmiş olur.
Kefillik mutlak ve mukayyed olmak üzere de ikiye ayrılır:
1. Mutlak Kefillik: Borcun ödenme şekli ve vadesinden söz etmeksizin yapılan kefillik sözleşmesidir. Burada borç peşin ödenecekse, kefillik de başlamış olur. Borç vadeli ise kefil bu vade sonuna kadar süreye sahip olur.
2. Mukayyed Kefillik: Kefillik için bir ay veya bir yıl gibi süre sınırlaması yoluna gidilebilir. Kefillik süresinin, asıl borç süresine denk, ondan az veya çok olması mümkün ve caizdir. Çünkü borcu istemek alacaklının hakkı olup, o, kefil ve asil ile dilediği şekilde anlaşma yapabilir.
Kefalet akdi, bir yıl gibi bir süreyle sınırlandırılmış ise, süre dolmadan borçlu ölse, onun malından ödenmesi gerekli olur. Kefil için süre devam eder. Bir yıldan önce kefil vefat ederse, borç onun malından ödenir hale gelir. Süre, asıl borçlu için devam eder. Bu görüş Hanefi, Şâfiî ve Malikîlere aittir. Çünkü Hanefilerde ölüm, zimmeti sona erdirir ve zaruri bazı durumlar dışında insanın ehliyetini ortadan kaldırır. Hanbelilerin İbn Kudame tarafından tercih edilen bir görüşüne göre, borçlar, ölüm sebebiyle muacceliyet kazanmaz. Çünkü borç bir vadeye bağlanmışsa, vade tarihi gelmedikçe talep edilemez.11
Bir kimse, bir şahsı belli bir yerde, meselâ mahkemede hazır bulundurmak üzere bir ay veya üç gün gibi bir süreyle kefil olsa, caizdir. Bu durumda kefilden kefalet süresi geçmedikçe kefili olduğu kimseyi teslim etmesi istenemez.
Şartlı kefalete, şartın kefalet akdinin niteliği ile bağdaşır nitelikte olması gerekir. “Ali geldiği zaman onun kefiliyim veya Ali bu beldeyi terkederse onun kefiliyim” demek gibi. Yağmurun yağması veya rüzgarın esmesi gibi bir şarta bağlı olan kefalet, derhal meydana gelir, vade geçersiz olur. Çünkü bu süreler belirsizdir. 12
C) Kefillik Sözleşmesinin Şartları:
Bu şartlar; kefil, borçlu veya alacaklı ile ilgili olmak üzere üç kısma ayrılabilir:
1.Kefille ilgili şartlar:
Kefilin akıllı olması ve büluğ çağına gelmiş bulunması gerekir. Akıl hastası ve küçük çocukların kefil olması geçerli değildir. Çünkü kefillik, başkasının borcunu yüklenme sebebiyle, bir teberru aktidir. Bu yüzden, teberru ehliyeti bulunmayan kimse kefalet akdi de yapamaz. Bu konuda görüş birliği vardır.
Sefâhet sebebiyle kısıtlı bulunanlar da kefalete ehil değildir. Kefalet mali bir tasarruf olduğu için kefilin reşid olması gerekir. 13
2. Borçlu (asil) ile ilgili şartlar:
a. Kefilin, kefalet konusunu ifaya gücü yetmesi gerekir. Ebu Hanife’ye göre, borcunu ödemeye yetecek mal bırakmaksızın müflis olarak vefat eden kimsenin borcuna kefalet geçerli değildir. Çünkü bu borç dünya hukuku bakımından düşmüştür. İbrâ ile düşen borçta olduğu gibi, buna da kefalet sahih olmaz. Ölünün zimmeti ölümle sona ermiştir. Onun zimmetinde borç devam etmez. Ebu Yusuf, İmam Muhammed ve çoğunluk İslâm hukukçularına göre, iflas eden ölünün borcuna kefalet geçerlidir. Delil, yukarıda verdiğimiz Ebu Katade’den nakledilen hadistir. 14
b. Kefilin, borçlunun kimliğini bilmesi gerekir. Kefil, “İnsanlardan herhangi birisine kefil oldum” gibi belirsiz tasarrufta bulunsa, kefalet geçerli olmaz. 15
3. Alacaklıda bulunması gereken şartlar:
a. Alacaklının belirli olması gerekir. Aksi halde, kefaletten beklenen amaç gerçekleşmez.
b. Alacaklının, akit meclisinde hazır bulunması gerekir.
c. Alacaklının akıllı olması gerekir. 16
4. Kefaletin konusu ile ilgili şartlar:
a. Kefalet konusunun borçlu adına yüklenilmiş olması şarttır. Konunun borç, belirli bir mal, şahıs veya bir eylem olması mümkündür.
b. Akdin konusunun, kefil tarafından ifasına güç yetirilmesi gerekir. Bu yüzden had ve kısas cezaları için kefalet geçerli değildir.
c. Borcun, sahih ve lazım olması gerekir. Bu borç; ancak ibra veya eda ile düşer. Bu şart, malla ilgili kefalete aittir. 17
Kefaletin hükümleri:
Kefilin, asile rücu etme hakkı vardır. Kefalet, borç üzerinde ise, kefil, ödemek zorunda kaldığı borcu asıl borçludan talep eder. Kefil iki kişi olursa, borç onlardan yarı yarıya tahsil edilir. Daha sonra bu kefiller, bunu asıl borçludan isterler. Alacaklı alacağını asıl borçludan veya kefilden dilediğini tercih ederek isteme hakkına sahiptir.
Kefil, borcu ödemeden önce, asıl borçludan isteyemez. 18
D) Kefilliğin Sona Ermesi:
Mal ile ilgili kefalet iki durumda sona erer.
1. Borcun alacaklıya ödenmesi:
Bu ödeme ister asıl borçlu, isterse kefil tarafından yapılsın kefalet akdini sona erdirir. Yine, alacaklı alacağını kefile veya asile hibe etse kefalet ilişkisi sona erer. Çünkü hibe, eda yerindedir. Kefile veya asile borcu tasadduk etmek hibenin benzeridir. Alacaklı vefat eder ve borçlu yahut kefil, ona mirasçı olursa yine kefalet akdi sona erer. Çünkü mirasla onun zimmetinde bulunan şeylere de malik olunmuştur.
2. İbrâ ve bu anlamda olan tasarruflar:
Alacaklı, kefili veya asili borçtan ibra etse kefalet sona erer. Ancak, yalnız kefili veya yalnız asili ibra etmesi, diğerini de ibra etmesi anlamına gelmez. Kefilin borçtan ibrası, yalnız borcun ondan istenmesi hakkını düşürür, fakat borcun aslını ortadan kaldırmaz. Ancak alacaklı borcun ödendiğini ikrar ve itiraf ederse, kefil de, asil de borçtan kurtulmuş olur.
Kefalet sulh yoluyla da sona erebilir. Kefil, alacaklı ile iddia konusu borcun bir bölümü üzerinde anlaşsalar, iki durumda kefil ve asil birlikte borçtan kurtulmuş olurlar. Kefil ya; “Ben ve borçlu, ikimiz de geri kalan borçtan beriyiz” der veya mutlak ibra anlamında, alacaklı ile belli bir rakam üzerinde anlaşma yapılmış olabilir. 19
Şahıs üzerindeki kefalet üç durumda sona erer:
1. Kefil olunan şahsın teslim edilmesi:
Bu, daha çok, bir tutukluyu veya tutuklanmayı gerektirecek bir suçla itham edilen kimseyi, duruşma için mahkemede hazır bulundurmak amacıyla yapılan bir kefalet sözleşmesidir. Sanık, kefili tarafından belirtilen tarihte mahkemede hazır bulundurulunca akit sona erer. Mahkemenin bulunmadığı bir beldede, sanığı karakola teslim etmekle kefil görevini tamamlamış sayılmaz. Eğer, mahkeme bulunan şehirde, çarşı veya pazarda sanık teslim edilmiş olursa, kefalet akdi sona erer. Çünkü, burada sanığı yargılama imkanı vardır. Kefil, sanığı kararlaştırılan şehirden başka bir şehirde teslim etse, Ebu Hanife’ye göre, yargılama imkanı doğduğu için kefalet akdi sona erer. Ebu Yusuf ve İmam Muhammed’e göre ise, belirlenen şehirde teslim etmedikçe, kefalet sona ermez. Devlet başkanı yerine, hakime teslim etmek kefaleti sona erdirir.
2. İbrâ:
Hak sahibi, kefili, şahsa kefaletten beri kılınca, kefalet akdi sona erer. Bu durumda sanık (asil) yükümlülükten kurtulmuş olmaz. Ancak, hak sahibi asile karşı, hakkından vazgeçerse, kefil ve asil birlikte yükümlülükten kurtulmuş olurlar.
3. Şahsa kefil olan kimsenin ölümü:
Kefalet konusu olan şahıs ölünce, kefil, kefaletten kurtulur. Çünkü artık onu belirlenen yerde bulundurmaya gücü yetmez. Kefil, öldüğü zaman da kefalet akdi sona erer. Çünkü bu durumda da, onun kefil olduğu kimseyi hazır bulundurma imkanı yoktur.
Lehine kefil olunan şahsın ölümüyle şahsa kefalet sona ermez. Nitekim mala kefalette de, alacaklının ölümüyle kefalet sona ermiş olmaz. Çünkü kefilin, görevini ifaya gücü yetmektedir. Bu durumda vasi veya varisler, alacağı istemede, vefat edenin yerine geçerler. 20
Belirli bir malın tazminine yönelik olan kefalet akdi iki durumda sona erer:
Kefil olunan mal, mevcutsa bunun hak sahibine teslimi, malın helak olması halinde ise mislini veya kıymetini verme durumunda kefalet akdi sona erer. Hak sahibinin kefili kefaletten ibra etmesi halinde de akit sona erer. Çünkü kefil isteme, alacaklının hakkıdır. Borçta olduğu gibi, onun düşürmesiyle kefillik de düşmüş olur.21
E) Kefilin Ödediği Borç İçin Asile Rucû Etmesi:
Kefilin ödediği borçdan dolayı asile rucû etmesi için şu şartların bulunması gerekir:
1. Kefaletin borçlunun izniyle olması. Borçlu olan bir kimse, borcu için birisine kefil olma izni vermemişse, başkasının onun adına yapacağı ödeme teberru niteliğinde olur. Eğer teberruda bulunan kefilin asıl borçluya rucû hakkı olsaydı, Hz. Peygamber’in, borçlu olarak ölen sahabenin namazını, Ebu Katade’nin tazmini sebebiyle kılmaması gerekirdi. Bu, Hanefi ve Şafiilerin görüşüdür. Malik ve bir rivayette Ahmed b. Hanbel’e göre, ödemenin kendesi için ödeme yapılanın izniyle olması şart değildir. Çünkü bu, onu yükümlülükten kurtaran bir ödemedir. Bu, borçlunun ödemeden kaçınması halinde, hakimin onun adına ödeme yapması gibidir.
2. Ödemenin asıl borçlu adına yapılması, kefil, temelde borçlunun borcunu yüklenir. Eğer borçlu tazmini kendisine izafe etmezse, kefille kendi arasında kurulan “karz akdi” gerçekleşmez. Çünkü kefalet, borçluya göre ödünç para istemekten (istikraz), kefile göre ise ödeme yaptığı takdirde, borçluya ödünç para vermekten (ikraz) ibarettir. Kefil ödeme konusunda borçlunun naibi (vekili) durumundadır.
Hanefilere göre, kefil asile, onun adına ödediği meblağ ile değil, tazmin etmeyi üstlendiği miktar ile rucû eder. Çünkü o, borcu ödemekle asıl borçlunun zimmetindeki borca sahip olmuş bulunur. Kısaca, kefil, alacaklıya borcu başka cins paradan ödese veya borç yerine başka bir mal verse, asıl borçludan kefil olduğu miktarı taleb edebilir. Bir borcu vekil sıfatıyle ödeyen kimse ise, müvekkile ödediği şeyin cins ve miktarı ile rucu eder. Çünkü vekil, eda ile borca malik olmuş sayılmaz. Belki, ödediği meblağı müvekkile ödünç (karz) olarak vermiş sayılır. Bu yüzden borçluya, ödünç verdiği şeyle rucû eder.
Ancak kefil sulh yoluyla borcun bir bölümünü ödemiş olursa, artık borçludan borcun tümünü değil, ödediği kadarını isteyebilir. Çünkü o, bu durumda bir bölümünü ödemekle tüm borca malik olmuş sayılmaz. Kefilin borcun bir bölümünü sulh yoluyla düşmesinin, temlik sayılması halinde kefilin ödediği ile borcun tamamı arasındaki fark faiz işlemine girer.
Şafiî ve Malikilere göre, kefil borçluya fiilen ödemek zorunda kaldığı miktarla rucû eder. Borcun bir bölümü üzerinde sulh veya ibra halinde de, kefil ödediği kadarıyla rucû eder. Hanbelilere göre ise kefil, asıl borçla, fiilen ödediğinden hangisi azsa, onunla asile rucû eder. Çünkü, eğer borç, ödenenden azsa fazlalık teberru niteliğindedir. Ödenen azsa o, ödediği kadarıyla rucû edecektir. 22
Bir kimse, alıcı için satıcının sattığı mala, helak olursa parasını yahut kıymetini vermek yahut rehin veren için rehin alan kimseden dolayı rehin verilen mal helak olursa, parasını yahut kıymetini vermek üzere kefil olursa, sahih olmaz. Çünkü satılan, satıcının elinde iken helak olsa, alıcıdan bir şey alamaz. Rehin alanın yanındaki rehin helak olsa, rehin alana bir şey lazım gelmez. Buna göre, helak olduğunda ödenmesi gerekmeyen mallara, kefil olmak geçerli değildir.
Bunun gibi, emanetlere, ariyetlere, kiralanan şeylere ve ortak mallara kefil olmak caiz değildir. Çünkü bunlar helak olduğu takdirde ödenmeleri gerekmez. Ancak, satılan malın, alıcıya; rehin verilen malın, rehin verene; kiralanan malın kiracıya; satılan malın parasının satıcıya teslim edilmesine kefil olmak mümkün ve caizdir. 23
F) Kefil Olma Karşılığında Bir Bedel Alınabilir mi?
Kefalet, bir teberru akdi ve kefilin kendisi sebebiyle sevap kazanacağı bir taattır. Çünkü bu, hayırda yardımlaşmadır. Diğer yandan kefil ödemek zorunda kalacağı şeyle, asile rucû eder. Bunun bir bedel talep edilmeksizin Allah rızası için ve karşılığı ahirette beklenmek üzere yapılması en güzelidir. Şüpheden uzak olan şekli de budur. Ancak alacaklı, kefilin ödemede bulunarak kendisine yaptığı iyiliğe bir karşılık olmak üzere, ona hibe veya hediye olarak bir şeyler verse bu caiz olur. Diğer yandan kefil, kefaletine bir karşılık veya belli bir ücret şart koşsa, kefil göstermek zorunda olan borçlu, meccânen kefil olacak birisini bulamazsa zaruret veya ihtiyaç sebebiyle ücret karşılığı kefalet caiz olur. Günümüzde pek çok ticari yatırımlarda ve taahhüt işlerinde istenen “teminat mektubu” da zaruret halinde bu gruba girebilir. Bu görüş İslâm hukukçularına göre şu esasa dayanır:
Kur’an-ı Kerim öğretilmesi; imamlık, müezzinlik ve müftilik gibi, insanı Allah’a yaklaştıran bazı ibadet ve taatlerin ifası karşılığında ücret vermek, ihtiyaç sebebiyle caiz görülmüştür. Diğer yandan, hakkı hâkim kılmak, zulmü kaldırmak veya bir beldeden düşmanın zarar veya tehlikesini bertaraf etmek için düşmana rüşvet yoluyla birşeyler verilmesinde de bir sakınca görülmemiştir.24
Sonuç olarak kefaletin aslının teberru niteliğinde olduğu ve kefile karz-ı hasen sevabı kazandırdığı dikkate alınarak, bunun bir karşılık beklemeksizin yapılması gerekir. Ancak bir beldede, menfaat karşılığı olmaksızın kefil bulunamaz hale gelmişse, zaruret ve ihtiyaç hallerinde ücret karşılığı kefalete başvurulabilir. Nitekim, Hanefilerde Kur’an öğretimi, imamlık ve müezzinlik gibi taatler önceleri ücret veya maaş almaksızın yürütülürken, bunu meccânen yapanların kalmayışı, aksi halde bu hizmetlerin büyük ihmallere uğrayacağının anlaşılması üzerine bunları yapanlara ücret verilebileceğine fetva verilmiştir. Böylece Hz. Peygamber devrinde yapılmayan bir iş, şartların değişmesiyle sonraki müctehidler tarafından yeni şartlara göre değerlendirilmiş, toplumun ve İslâm’ın maslahatı için bu yola gidilmiştir.